Filosofia do Direito: um certo analítico

O século XX foi cenário de uma série de discussões acerca da natureza da Lei e de como essa deve ser estudada. Em nosso país esse debate foi quase que totalmente protagonizado pela leitura, muito comum em nossas academias, de Hans Kelsen. Depois a questão da teoria do direito enquanto uma conceituação que pensa a positividade de comandos foi ampliada pelas profícuas discussões trazidas por Norberto Bobbio, em especial os textos que ensejavam a teoria da norma e a teoria do ordenamento. Pois bem, essas parcas linhas servem para indicar que o eminente professor de Oxford H. L. A. Hart foi quase que totalmente olvidado, até a contemporaneidade, pelos teóricos brasileiros do direito.
H. L. A. Hart foi o principal teórico de língua inglesa que abordou a questão da lei, travando larga discussão teórica com a tradição do positivismo jurídico inglês. As academias inglesas partiam do pressuposto teórico estabelecido por John Austin (1790-1859), onde, nas Lectures intituladas A Província da Jurisprudência Determinada vai fixar o principal axioma do positivismo inglês, qual seja a lei deve ser entendida enquanto comando. Comando deve ser entendido como uma ordem, com relação a qual temos correlacionado um mal.
Da mesma forma Hart trava largas discussões com Bentham, autor oceânico que marcou campos dos mais distintos, mudando desde a compreensão de moral até as possibilidades das políticas públicas. Bentham (1748-1832) fixou em seu texto (inédito até 1970) Of Laws in General a compreensão da lei como comando e como soberania. Trava, portanto, um diálogo com Austin, defendendo a questão do limite territorial como alguma coisa fundamental para a Lei. Por outro lado Austin responderá que a jurisprudência determinada se importa com a autoridade efetivamente exercida e não com a pluralidade de formas das convenções.
H. L. A. Hart se formou com a orientação analítica dos filósofos ingleses, teve como principal interlocutor J. L. Austin, seu contemporâneo (não confundir com o John Austin supra citado), dele extraiu a pesquisa da Lei pelo fenômeno lingüístico, formulando, então, a diferenciação entre os conceitos de hábito e de regra. Todas as sociedades são formadas por uma série de jogos lingüísticos muito particulares. Nesses encontramos alguns que se expressam enquanto hábito, os quais não possuem uma sanção correlacionada, outros se fazem enquanto regras sociais. Essas sendo efetivamente marcadas pela presença da pressão social. A lei é uma regra social. Muitas são as regras sociais, todavia, apenas uma espécie muito específica de regra pode ser entendida como regra jurídica. Portanto, o ponto axial para o fenômeno normativo é o fato de que não são todos os membros de uma sociedade que podem aplicar uma sanção, mas tão somente a autoridade político-jurídica.
A grande revolução empreendida aconteceu com seu livro de 1961 The Concept of Law onde define a lei como sendo a união de regras primárias e regras secundárias. Afasta a noção de Lei enquanto comando, afirmando que para além do mal que o comando traz, o fundamental para o conceito de direito é a noção de reconhecimento. O que significa dizer que a comunidade dos falantes que participam de uma esfera pública, de modo inexorável, sempre encontra um modo de identificar qual é a regra jurídica e qual o discurso legitimador para a necessidade social.
Dessa maneira, a lei depende de uma regra de reconhecimento. Significando dizer que os participantes do jogo de linguagem da lei devem reconhecê-la como sendo dotada de poder normativo, ao realizar a organização social. Dentre os atores falantes da temática normativa os juízes e os advogados encontram preferência na criação de modos de reconhecimento.
O comando é importante para a ordem pública, pois necessitamos de aparelhos que monopolizem a sanção, mas não é fundamental para a compreensão do fenômeno do direito. O ponto axial da esfera jurídica, para Hart, é a noção de que as leis existem porque reconhecemos nelas autoridade para a regulação do mundo da vida.